2019年9月22日，由浙江大學、浙江省人民檢察院、阿里巴巴集團主辦，浙江大學光華法學院互聯網法律研究中心、浙江省律師協會、北京市盈科律師事務所承辦的“網絡犯罪前沿問題高峰論壇”，在浙江大學紫金港校區召開。論壇匯聚了學術和實務界各路精英，聚焦于網絡犯罪前沿，共同探討、回應信息時代刑事法律所面臨的全新挑戰。

盈科杭州刑事法律事務部主任、青工委主任朱衛永為本論壇做主題演講，以下為演講內容。

朱衛永

盈科杭州刑事法律事務部主任

青工委主任

各位專家、學者、參會人員：

大家下午好！我是北京盈科（杭州）律師事務所的朱衛永，很榮幸今天有機會在這里進行分享。

在分享之前，我想說，我是今天最幸運的人，同時也是最不幸的人。不幸的是，把我排在高老師后面，我要講的很多內容都已經被講了，而幸運的是，高老師把我案件中的一些問題點明了。我今天分享的案件是非法利用信息網絡罪案件，我將從四個部分跟大家進行分享。

關于增設部分，上午賈宇檢察長和胡院長都提供了一些相應的數據，我再給大家簡單提供幾組數據。第一個數據是1/3，網絡犯罪數量已經占到了中國總體犯罪數量的1/3，甚至還在增加。第二個數據是30%，每年以30%的速度在激增。這是什么概念？每過三年就將翻一番。之前胡院長分享時說，浙江省作為網絡大省，其數據在前兩年也是30%，說明浙江在控制網絡犯罪方面還是非常優秀的。第三個數據是5.7萬，公安部從2018年2月份到2019年3月份開展的凈網行動破獲的網絡犯罪案件數量是5.7萬起，抓獲的嫌疑人數量是8.3萬。從這些數據可以看出，確實有設立相應罪名的必要。

基于以上原因，打擊網絡犯罪的政策應是“打早打小”。為什么設立？因為現有的法律規定不足。之后將通過一個案例非常形象的說明這個問題。

兩高一部在2016年頒布了一條關于電信詐騙罪的司法解釋。可以看到，在以發短信、打電話的形式實施的，但詐騙數額又難以查證的情況下，需要以發短信和打電話的數量來認定情節嚴重的標準的，最后要以詐騙罪（未遂）定罪處罰。大家可以思考一個問題，這樣的定罪方式是否一定合適？并且，這樣的定罪方式是否足以規制其他的網絡犯罪的預備行為？是否我國有可能對所有的個罪都出臺相應的司法解釋予以規制？顯然是不可能的。

另外，我們刑法增補非法利用信息網絡罪以及其他相應的網絡犯罪罪名的原因是要能夠將預備行為獨立化，并且能夠實行化。剛才的法條高老師已經明確了，我總結為以下兩點：一是為了犯罪去設立網站，設立通訊群組。二是發布信息，發布信息分兩條內容，一是發布的信息本身就包含了一些違法犯罪的內容，二是為了實施違法犯罪去發布相應的信息。

我在思考，該條款看似非常完備，但還會存在相應的問題。之前高老師通過一些案例已經和大家分享過，我再補充三點內容。一是，“等違法犯罪活動”的外延是什么？包含了所有的違法犯罪嗎？包含了所有的違法行為和犯罪行為嗎？如果都包含的情況下，當時立法的情況為何將這個法條以列舉的方式說明？每個法條基本上都列舉了四個左右的說明，實施詐騙、傳授犯罪方法等等。為何要進行列舉？這個外延是否要進行適當的限縮？二是，為了實施犯罪活動而設立網站、通訊群組這一條，設立網站的部分行為，能否構成這個條款？如果只是從事了設立網站的部分行為，也能構成此罪嗎？三是，該條款明顯的要求是“情節嚴重”，但是什么樣的情節是構成情節嚴重的標準？至少法條是沒有說明的，相應的司法解釋也沒有明確。是設立一個網站就構成情節嚴重？還是設立100個？后面的犯罪數額要達到多少才有可能構成此罪？所以對于這部分，需要之后的立法予以完善。

現在給大家分享一個案件，簡單的進行剖析。伍某和曹某兩人想設立湖南某公司，并且想跟百度公司合作，成為代理商，從事百度推廣。所以伍某和曹某買了貴州小額貸款公司的營業執照。因為需要和百度公司簽訂相應的框架協議，需要相應的執照，湖南公司沒有，所以他們在網上花錢買了一個執照。（什么是框架協議？百度推廣會有這樣的區分，它會將一個廣告推廣的類型按照框架發包給代理商，比如游戲類的、醫療類的、金融類的，會成立一個框架協議。有了框架協議后，公司員工就找相應需要貸款資源的客戶進行推廣）。這個過程中，客戶姚某就在該公司進行推廣。之后姚某在其他公司買了一個網站，也可以說是網頁，因為整個網站內容非常簡單，只有一個頁面，寫了如果您需要貸款，請您留下名字、電話號碼，需要的貸款金額。就這一個頁面在框架上進行推廣。后來他將通過推廣收集的信息賣給李某，由李某用來進行詐騙。公安機關從這條線往上查，先查到李某，發現信息是姚某賣的，又抓了姚某。繼續查到姚某的帳號有5200元打給了湖南公司，繼續端了湖南公司。

就該案件，如公安機關認定李某詐騙，能否必然的認定伍某或者曹某也構成詐騙罪的共犯？非常難，因為他們互相不認識，這可能就完全從證據上隔離了。公安機關以什么罪名立案呢？以非法利用信息網絡罪。經過37天的緊張工作，本案的幾位人員并沒有認罪。之后檢察院批捕，繼續做工作，所有人進行了認罪認罰的受理，在認罪之后立即進行了取保受理，在檢察院和法院都是認罪認罰。

拿該案來分享，是因為該案后面還有故事，如果伍某告訴我們，該案件法院要判實刑，我們會堅決上訴，因為之前的供訴都是違心的，如果判緩刑就認命了。果不其然在宣判的那一刻被判處一年有期徒刑。后來我們從二審開始接入該案件，我們審查了該案件之后，與二審法官進行了充分的溝通，該案件一審判決非常簡單，只有一個論證，伍某利用網絡開設了虛假的貸款框架，制作虛假貸款網站，為其他人非法獲取公民信息提供了平臺支持，構成了“情節嚴重”的條件。

二審時我們與法官溝通了幾個要點，一是本案中被告人伍某到底有無設立網站？一審法院認定是伍某設立了網站，但是我們通過閱卷以及會見發現，他們公司僅僅只從事域名解析工作。其他的工作都是姚某獨立完成的。該情況下，能否推定他構成這些罪名第一款的行為呢？一個網站的基本構成要素是什么？需要有域名、程序、網頁，以及空間，然后要將網頁的內容存儲到空間上，再將域名解析到該空間上，這樣網站才能夠被特定的公眾所看到。被告人伍某只做了最后一件事，將域名指定到該空間。

第二個問題，該案件發布的主體到底是誰，是否是伍某？我們認為最終發布的主體應該是百度公司，并且審核的主體也應是百度公司。但是二審法院與我們溝通時說，如果不構成非法利用信息網絡罪，是否構成第二款的罪名呢？該條款是必須要明知他人利用信息網絡進行犯罪，然后為其提供廣告推廣的行為。那是否構成這個條款？剛才很多學者都發表了意見，是否這個行為構成了？我們與二審法官的溝通是依然維持不構成，我們認為中立性的幫助行為是不應該構成該罪名前提的，該情況只是為其設立了一個框架，然后吸引相應的客戶來進行投資，進行推廣。中間的客戶確實存在有一些虛假的將公民個人信息用于販賣的客戶，但是我們能據此推導在上面進行推廣的客戶中，沒有一些真的小額貸款公司或者其他放貸款公司需要一些真實的貸款名單嗎？并不盡然。

二審法院聽完，決定發回重審，覺得該案件事實不清晰。發回重審期間，開庭過程中，我們當庭向被告人包括同案犯進行了核實，得到了相應的印證：包括“我們只做了一個域名解析的行為，該網站是同案被告人姚某找人制作的”。但是控方認為，如果不存在設立網站的行為，應該還構成為了實施詐騙進行發布信息的工作的行為要件。

該案件的疑點在剛才的剖析過程中已經給大家陳述了，我們把這幾點情況在一審過程中又進行了充分的發表，一審法院開完庭后主動跟我們協商這個案件是否可以考慮讓被告人再進行認罪處理，可以給我們減少相應的刑期。后因被告人已經服刑七八個月，法院確定基本要判9個月的刑期，所以被告人又選擇了認罪。我們并不是因為看了這個結果，而是要看后來一審的整個裁判的要點到底說明了什么。

一審裁判要點，也是針對三個方面進行了一些分析。一個是關于設立網站，這是一審發回重審裁判的觀點，他們認為雖然該案幾被告沒有設立網站，沒有提供服務器，僅僅是做了一些域名解析的工作，其他行為是被告人姚某進行的。但是如何推定他設立網站呢？推定他設立網站的理由是被告人伍某套用公司與百度簽訂的框架協議賬戶下，提交審核前應該由被告人負責把關。一審法院的判決認為審核的義務應該在我們，而不應該在百度。這里跟大家釋明的是什么？在我們與百度公司簽訂的框架協議中，已經非常明確，審核的所有義務都在百度公司，我們只負責尋找相應的客戶。而且百度有兩個審核機制，一個是人工的智能審核，另一個是智能程序去審核發布的廣告信息是否存在違規違法，甚至有很多的安全級別ABCD。在智能審核之外，還有人工審核的程序來保證代理商是否有把一些非法的客戶在百度上進行推廣。但是一審法院卻直接跳過了這些內容，認定了我們具有審核的義務。

第二是關于為實施犯罪活動發布信息。法院的判決是整個公司在購買框架協議時，就該知道客戶是不可能通過這個網站從貴州的小額貸公司獲取到貸款的，所以認定發布的是一個虛假的廣告。但是這樣的認定是否一定有必然的邏輯？我想也是值得商榷的。

第三個問題是關于本案的金額問題，所有的被告人均供述，所有的業務款都打到了一張銀行卡，并且姚某的5200元打到了該銀行卡，所以直接推定這張銀行卡上所有被查獲的17萬都是犯罪所得，并沒有其他的論證或者其他的證據予以證明。

案件其實已經簡單結束了，我們作為一個法律從業人員，應當進行反思。一是，我們應該去考慮怎樣防止罪名變成一個新的口袋罪，因為畢竟現在還缺少相應的入罪標準。二是，在審理新型網絡犯罪過程中，是否應該更加重視電子證據等收集和采信工作，而不應該只和傳統犯罪中一樣，更多的注重所謂的口供以及延遲程序。三是，控辯審三方是否都應該在網絡犯罪的有關基礎知識上進行強化，因為通過開庭審理，我們發現整個庭審過程中，大家花了很多時間釋明什么是網站，什么是解析行為，什么是推廣行為，我們在開庭審理這樣案件的情況下，控辯審三方對一個基本的知識還處于模糊的狀態。

所以從辯護律師的角度來講，我們認為這類型的案件一定存在相當大的空間。本人分享完畢，謝謝各位！